2006年司考带给我们的反思——谈司考制度的缺陷与完善

2006年司考带给我们的反思——谈司考制度的缺陷与完善

引言：没有监督的司考，必然导致腐败和不公。只有依法治考，才是确保司考健康发展的必由之路。



2006年亲身经历司考后，才真正体味到“司考”是如何对所有立志从事法律职业的莘莘学子们给予的“棒打”和“扭曲”，这样的“棒打”和“扭曲”来自两个层面，一是身心上，再有就是法律理念上。


司考果真如司法部所说的那样做到了“四最”—— 最权威、最规范、最严密、最廉洁吗？不，它没有做到。它既不权威，也不规范，更不严密，廉洁否不好说，网上传言的漏题我们没有真凭实据，不过我们还是建议有关部门认真查查考生们反映的漏题问题，可重点从参与出题者所在学校办的司考辅导班以及与其有利害关系的培训班查起：）



作为学法人，基本的法学素养告诉我们，对于司考中的种种不公，我们要以法说理。下面，笔者拟从司考的目的，性质、命题、运作等问题，结合刚刚过去的2006年司考，就目前的司考进行反思，以期能引发大家对司考制度的讨论，推动司考制度的改革与完善，让它变得更加公平、公正、透明、廉洁，造福于后来者，为今后的考生们营造一个真正消除了不公、没有歧视的司考大环境。（别让我们年年吵了，我们都很累，让制度来规范司考吧）


一、司考的目的是什么？——明辩司考的目的，论其究竟是选拔考试，还是素质考试。

判断司考的目的是选拔考试还是素质考试主要看两个因素，一看现行立法以及最高法、最高检和司法部的联合规定，一看考过关者人数与相应的法官、检察官、律师任职是否直接相关联。对此，笔者认为司考不是选拔考试，而是纯粹的素质考试，而且是从事法律实务能力的基本素质考试。


关于司考的立法，散见于《法官法》51条、《检察官法》54条、《律师法》6条的相关规定，规定较为原则，不具有可操作性。较为全面的规定是两高和司法部共同制定的《国家司法考试实施办法（试行）》和《关于国家统一司法考试若干问题的公告（第一号）》。《关于国家统一司法考试若干问题的公告（第一号）》第一项载明：“国家统一司法考试制度是保证和提高法律职业人员素质，加强法律职业人员管理、保障依法独立行使审判权、检察权，保障法律职业人员依法履行职责，保障司法公正的一项基础制度。”从上述规定我们可以看出，司法考试只是一种素质考试，而不是选拔考试。（对此，本人欢迎持不同意见的人参与讨论，最好是那些出题者都来参与。）


从现实层面，司考也不与法官、检察官和律师的任职直接挂钩。因为，过了司考并不当然就已经可以当法官、检察官和律师了，要当法官、检察官还要经过公开的公务员招考（公务员法已把法官、检察官列为公务员）——这才是真正的选拔考试，有限的职位，众多的竞争者，通过招考择优而录。同时，要当律师也还要经过律师事务所的选任和聘用。现实中不少司考过关者并不从事法官、检察官和律师职业（对此司法部最清楚），有的只是希望自己多一条就业之路。因此，司考只与从事法律职业的专业素质关联，并不与有限的任职职位相关。



到现在我们可以下结论了，司考的目的，无论是从立法以及两高和司法部的规范性文件的规定看，还是从现实层面上讲，它都不是在进行法官、检察官和律师任职人才的选拔，而对进入法律职业领域的人员进行的基本能力和素质测试。


既然是素质考试，那么每年控制10%左右的过关率合法吗？不合法，没有任何法律依据。司考的目的是对法律职业人员的素质把关，这就决定了其不能人为控制过关率，只要具备了相应素质，就要准予通过。那么为什么司法部要这么做呢？我想只有一个解释，司法部想形成对法、检的制约，树立起自己的权威——这可能是司法部心中永远的痛。（中国的现状是司法部不司法，据说司法部刚组建时还管着法、检、公的人员和装备，但后来慢慢被架空了，成为名不符实的政法部门，直到现在，有的地方大员还不时问：你们司法行政究竟干些什么事？我记得2005年公安部的春节晚会中，主持人把公安系统的所有警种的慰问完了，单单没有提司法系统的监狱警察，同是人民警察，相差怎么就这么大呢？江河日下啊！拥有与西方“大司法”相同职能可能是司法部几任部长的奋斗目标。记得有一天一个司法系统的朋友兴奋的告诉我，由司法部组织司考时，那个高兴样，不亚于中了500万，真的希望司法部珍惜并用好这来之不易的权力。）


二、司考性质的再争论——弄清司考的性质，明了考生的权利救济。


我真希望有机会也能考考那帮出题者，如：司考的性质是什么？A、立法行为；B、司法行为：C、行政行为；D、什么都不是。我想他们看了这题，一定会晕，他们最不想承认的，就是笔者想要阐述的答案：）


国家公权力由三种基本权力形态组成：立法权、司法权、行政权。国家机关与之相对应的行为是立法行为、司法行为、行政行为（别跟我说司考不是国家行为或是平等主体之间的民事行为，否则我会吐血而亡的——为你的无知）。那么司考属于什么行为呢？我想随便在街上找个白痴问，他都不会认为司考是“立法行为”和“司法行为”。会是“行政行为”或“什么都不是”吗？我们来看看官方的定性，《国家司法考试实施办法》将司法考试的性质定为“国家统一组织的，从事特定法律职业的资格考试”（参：http://www.legalinfo.gov.cn/gb/sfks/2003-01/13/content_9711.htm）。 搞得很复杂，以致于我们弄不清它本来的面目了，但这样有个“好处”，那就是考生们被弄糊涂后，在其权利受损时找不到用什么途径来救济自己。其实，我们从国家公权力的划分，以及司考组织者和颁证者的职权性质来分析，司考至少在组织考试和颁证的环节，它的性质就是行政行为嘛（嘿嘿，这下肯定有人要和我争论了，只有不作人身攻击，本人欢迎指证。大家可以在网上查查，近几年来因司考起诉司法部的诉讼，法院皆以行政诉讼来立案的）。那为什么司法部要把它的性质模糊化呢？原因也很简单，不想受监督嘛。他们希望把司考游离于一个没有现存制度监督的领域。“人性本恶”啊！没有制度的约束，任何人都不想受监督，国家机关如此，如我一般的平民百姓也如此。别看那些司考出题者平时讲课时满口民主与法治，真要监督约束他时，他立马跟你雄起。


司考因其结果与司法部授予法律职业资格证书直接相关联，因此，司考不是一般的考试，它是与国家许可公民进入法律职业领域相关联的一种国家行为，更具体一点是行政许可行为，必须受《行政许可法》的调整（参《行政许可法》第12条第三项规定）。其实大家只要留心观察，就会发现在2003年以前，司法部组织编写的司考书都是“指定用书”，在《行政许可法》实施以后，已悄然变更成了“辅导用书”，并且下文取消了所有司法行政系统办的各种司考培训班。为什么会这样呢？怕触《行政许可法》27条规定的“雷区”啊。


既然司考应该是行政许可行为，那么我们考生的权利救济途径就明了。考生们有陈述的权利、听证的权利（行政许可必须以听证结果为依据面作出，详见《行政许可法》48条）、复议的权利和提起行政诉讼的权利。


那么司法部听取异议的行为性质是什么呢？听取后不公布最终评分标准的行为应该有什么样的法律后果呢？司法部官方网站擅自删除进入其电子系统的异议其性质又是什么呢？大家可作更多有益的思考。“执法为民”、“规范执法行为”的口号喊得震天响，到了应该依法履职的时候，就开始忽悠起来，这不是一个负责任的政府机构的所作所为。


考生们应该学会用法律武器来维权，同时也希望今后有更多的考生来依法状考司法部（记住是要依法哦！说这话时，我好怕遭迫害）。


从本节的讨论可以得出这样一个结果，无论我的观点成立否，都可暴露出司考制度的一个重大缺陷，既司考制度立法以及监督制度的缺失，以至于司考性质被模糊化，司考行为长期失去监督。

三、关于司考的命题——命题人应具备那些素质？解析司考应考些什么？是实务能力考核，还是脱离实际、闭门造车式的学术争论。


在整个司考过程中，最缺少监督，最缺乏质量把关的不是考试环节，而是命题环节。没有监督的命题，表现出了其质量“豆腐渣工程”和耍学术无赖的一面。


纵观2006年各科试题，命题者的素质良莠不齐，试题中使用法条错误者有之，题干文字表述模糊者有之、逻辑不严密者有之，有学术争议者更有之，而漏题的传闻，则让众多考生们对命题环节的廉洁也产生合理怀疑，难道这就是我们称之为中国法律的第一考吗？


就2006年司考命题中存在的问题，现举例以说明之：


解读法条错误者：如卷三第96题有关公司法的试题：命题者给的答案是“B．该股东会召集和主持程序违法，故决议无效。”从所给答案就可以看出命题者根本就没认真看过新《公司法》，新《公司法》第22条规定，只有在“决议内容违反法律、行政法规”时才无效，而“召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的”是可撤销的。以商法“砖家”的身份来出商法试题的命题者就这水平，难道不是这滥竽充数吗。


学艺不精者：如卷四第一题第二问有关民法的试题，住房产权登记为王某一人（实为与人共有）向乙银行抵押借款中的抵押有效否？命题者给的答案是“无效”。真是笑掉人的大牙了。这说明命题者根本就不懂在民法占居重要地位的物权法中的物权公示公信原则，与民法的门外汉也无多大区别了。如果用这样的理论来指导法律实务工作，全国的商业银行全都要破产，债权人会找他拼命的。


这样的试题还有很多（希望命题者认真看看普法网试题异议区的异议），而题干文字表述模糊、逻辑不严密，有学术争议的试题就太多了，比比皆是，对这样的命题者我不敢说没水平，只能说他们卑鄙。（这样骂后感觉爽多了，他们敢拿错题来扣我们的分，我们就敢对他们评头论足，他们如再敢这样错下去，我们就继续让他们臭名远扬）


冷静分析现实的司考，我们会发现司考与我国搞了几十年的法学教育是有悖论的。司考是从事法律职业的基本素质考试，但我们经过4年或更长时间的法学教育培养出来的学生却有90%左右被证明为“不合格”，这里面也包括命题者们培养出来的学生，教出的学生90%左右不合格，能是好老师吗？可笑啊！食国家奉禄，当思为国分忧，拿学生家长的血汗钱，应努力教书育人，就这样的教学成绩，算是向国家和人民交的答卷吗?90%左右的不合格，你们在办学、向政府汇报和法学招生时就应说明嘛，这不是欺诈吗？（小资料：第一届医师执业资格考试的过关率在50%以上，这可是关系人生命的职业，看看吧，卫生部和医师执业资格考试的命题者多聪明，别人的学生合格率是50%以上，不合格的是少数人。）


其实，考生们远没有命题者想象的那么差，命题者中也还有桃李满天下的高人（对此我们要一分为二的看，团结能团结的人，孤立少数人），为什么命题者就不能公平、公正、负责任点，象一个真正有修养的学者一样来认真对待司考及考生们呢？


那么司考需要什么样的命题者呢？对于以前司考命题者是怎么样选拔来的（这儿才是选拔），我们不能得知。但鉴于司考的权威性、严密性、规范性、廉洁性以及其严肃性的要求，命题者至少应该是有较高法学水准，有法律实务经验，逻辑严密，文字表述准确，有较好学术道德修养的人。对于那些对考生有歧视心理的人要回避（包括对合法司考培训仇视者）。命题者的选拔应该有客观的评价和考核标准，有相应的选拔制度，不能主观随意指定。司考是中国法律第一考，对考生要求严，对命题者的要求理当更严。


对于司考的测试内容，笔者认为它首先要忠实于司考目的——法官、检察官、律师法律实务能力的基本素质测试，其次要忠实于大纲。那么测试法律实务能力的专业素质应该考些什么呢？对此最高人民法院可能要比司法部和那帮出题者更有发言权。因为所有法律案件，最终都将走向法院，法院可以从自己的办案统计中得出，在法律实务中，那些是从事法官、检察官、律师需要必须掌握的知识（再回头看看我们司考中那些脱离实务，甚至带有学术争议的题，觉得蛮可笑的，它们能帮助考生们提高实务能力吗？）。针对2006年司考暴露出来的种种问题，笔者认为，司考命题者应分别由立法工作者、法律实务工作者、法学理论学者组成更为理想，试题的答案确定工作由最高人民法院来承担比由司法部更适宜，在命题环节形成必要的监督制约机制。同时，还应建立起司考试题质量评估机制，象2006年这样质量的司考试题就应该打回去重新出过。


（第三节补遗）

“宁要三个魔鬼的民主,也不要一个圣人的独裁”。失去监督的权力是可怕的，而失去了监督的司考命题，则更表现出了其对司考权威性和公信力的严重破坏力。近年来，司考的出题在命题者错误的理念支配下，进入了一个背离司考目的，毫无生气的死胡同。其主要“症状”表现为：一是远离法律实务工作需要，其很多考试内容法律工作者在法律实务中可能一辈子也不会遇到（这凸显单纯学者型命题者的致命缺陷）；二是学术上的唯我独尊，把有学术争论的问题甚至立法上有矛盾的问题带进司考，以一己之见作为评卷标准，容不得有不同的学术观点；三是恶意狙击各司考培训机构，通过模棱两可、含糊不清、逻辑不严密的表述，导致答案的不确定，打压法律专业水平不断提高的考生。


通过上述分析，我们能清楚看到命题者在出题时的畸形心理，他们命题目的远不是考核从事法律职业的基本素质把关，甚至也非“选拔”高素质人才，而是维护不合法的低通过率。这种命题模式带来的恶果是：一是法律实务工作的人才断档，同时大量具备法律职业素质的考生被阻挡在法律职业的大门之外；二是基本的法律理念被颠覆，为通过司考，大量的考生不得不分析和研究出题者的心理，接受强加给的一家之说，这那还有百家争鸣的繁荣景象；三是法律人才的极大浪费和法学人才资源的枯竭。在大量的不确定性因素面前，考生们的青春被无情的谋杀，更不用说“孔雀东南飞”与“妻离子散”的情况了，为拿到一张进入法律职业的“入场卷”，很多考生在一年年考试中老去，“生产力”被耗费者无谓的文字游戏中了。更可怕的是这样的考试导向，使很多优秀学生流向法学之外的其他专业（很多考生也在劝身边的亲友别在报考法学专业）；四是社会不稳定、不和谐因素增多。大量未通过司考的法学专业学生，如无法顺利改行，将以其他身份再次流入法律职业领域。如全国法院系统已建立执行员制度，未过司考者，可在法院系统从事执行工作。对于审判员奇缺的基本法院，在编的书记员借审判员之名办案的情况也同样存在。在法律服务领域，以司法部规章建立起来的基层法律工作者，他们无须通过司考，以数倍于律师的人数从事法律服务业，并以低成本、高投诉而著称，还有不少基层法律工作者冒充律师从业。更有的地方出现了执业律师为“三无”人员打工的情况（无职业资格、无法律从业执照、无从业单位，多为法、检、公人员亲属）,这些在传统司考模式下过关的执业律师缺乏开拓法律服务市场的本领,而那些“三无”人员却能通过非正常手段拿到案源。这些现象可能是那些闭门造车的学者们始料不及的吧!司考命题目模式不改革，低通过率如在持续几年，我国的法治进程不是进步了，而是退步了。


同时，还有一个司法腐败的现象需要说明，低通过率不可能解决司法腐败问题，司法腐败案例中大量高素质人才的落马，足以证明司法腐败者缺少的不是法律素质，缺少的是制度的监督和良好的职业道德。

（未完待续）

下面的提纲（可能会根据情况改动）

四、关于司考的运作——审视司法部在司考中一家独大的现状。
权利的制衡


五、司考应完善的制度——怎么样重树司考的公信力。


谈司考培训市场规范